Qual a legalidade de termos de isenções de responsabilidade na era do novo coronavírus?

Matéria publicada no ABA Journal, da American Bar Association, sobre a responsabilidade civil, em tempos de pandemia, trazendo à discussão os limites das isenções de responsabilidade caracterizadas pela assinatura de termos assinados com essa intenção: https://www.abajournal.com/web/article/understanding-liability-waivers-in-the-age-of-covid-19.

Recentemente, tivemos um episódio no país envolvendo a exigência de assinatura, por médicos, de semelhante termo. O Ministério Público do Estado de Roraima (MPRR), e o Ministério Público do Trabalho solicitaram, em abril de 2020, informações à Coopebras (Cooperativa Brasileira de Serviços Múltiplos de Saúde) e ao Governo do Estado sobre termo de responsabilidade que teria sido imposto aos médicos cooperativados que estão atuando no combate à pandemia do coronavírus em Roraima.

De acordo com o Conselho Regional de Medicina de Roraima, o documento teria o intuito de obrigar os médicos cooperados, que estivessem em atendimentos de casos de pandemia, a assinarem termo de responsabilidade, assumindo completamente todos os riscos, caso fossem contaminados pelo coronavírus.

No texto, assinado pela promotora de justiça do MPRR, Jeanne Sampaio, é recomendado que a Secretaria Estadual de Saúde e a Coopebras se abstenham de exigir dos profissionais de saúde a assinatura de qualquer documento que pretenda isentar o órgão e a cooperativa por qualquer fato agravante que possa ocorrer por conta da crise causada pela pandemia do Coronavirus (Covid-19).

Na segunda recomendação, o MPRR solicitou a observância da obrigação de fornecimento, a esses profissionais, de todos os meios e insumos necessários para garantia do cumprimento das deliberações da Organização Mundial da Saúde (OMS), do Ministério da Saúde (MS) e de suas respectivas Comissões de Controle de Infecção Hospitalar (CCIH).

Cito abaixo os termos da notícia publicada no American Bar Association:

“Em Austin, Texas, Sarah Statham fechou seu salão Method Hair por três meses, cancelando mais de 9.000 consultas, depois que o Texas fechou as empresas para impedir a propagação do COVID-19.

Há três semanas, Statham retomou os negócios com 25% da capacidade do salão, quando a economia do Texas começou a reabrir. Agora todos os clientes devem assinar uma renúncia ao COVID-19, reconhecendo o risco que o vírus mortal apresenta e liberando o salão de qualquer responsabilidade.

O método Hair segue as diretrizes do Centers for Disease Control and Prevention. A equipe permanece a um metro e meio e todos usam máscaras. Os estilistas lavam as mãos com freqüência, usam desinfetante, esterilizam equipamentos e seguem padrões adicionais de segurança.

Até agora, ninguém se recusou a assinar a renúncia, afirma Statham. E ninguém ficou doente. Dois de seus estilistas foram testados, mas voltaram negativos para o vírus.

“Recebemos uma ótima resposta de nossos clientes”, diz ela. “Eles dizem que posso ver que vocês estão levando isso muito, muito a sério.”

Fazer negócios durante uma pandemia pode ser arriscado, porque os riscos são altos. O coronavírus matou 127.417 vidas nos EUA e infectou 2,6 milhões de pessoas a partir de 1º de julho, de acordo com a Universidade Johns Hopkins, que acompanha o vírus.

À medida que as empresas reabrem, a prática de pedir aos clientes que assinem isenções de responsabilidade COVID-19 está aumentando nos Estados Unidos, mas não se sabe quanto peso essas isenções terão no tribunal. E se as empresas não estiverem cumprindo as diretrizes de saúde e segurança locais, estaduais e federais relativas ao COVID-19, elas ainda poderão ser responsabilizadas.

Dentistas e consultórios médicos, salões, restaurantes, academias, creches, cinemas e pistas de boliche são apenas algumas das empresas que pedem às pessoas que assinem dispensas do COVID-19.

“Ninguém realmente sabe como isso vai mudar”, diz Tyler T. Rasmussen, parceiro de litígio da Fisher Phillips em Irvine, Califórnia. “Este é um território desconhecido.”

Isenção de oportunidades e limitações legais

As isenções do COVID-19 não fornecem imunidade total às empresas contra ações judiciais, diz Rasmussen. As isenções podem limitar ou impedir determinadas responsabilidades – como ações comuns por negligência – e destacar riscos de segurança para os clientes, mas elas não se aplicam a conduta intencional, por exemplo, ou alegações de negligência grave.

As proteções são limitadas a um texto específico na renúncia e os documentos devem ser cuidadosamente redigidos, acrescenta ele.

Como qualquer contrato, existem diferentes maneiras de uma empresa obter uma renúncia ao COVID-19 nos EUA. Alguns estão contratando advogados para construí-los. Outros usam modelos gratuitos ou baratos baixados da Internet.

“Para ser o mais exigível, é necessário ter um contrato que se adapte estritamente ao seu negócio”, diz Rasmussen. “Tem que ser claro, inequívoco e facilmente compreensível pelo indivíduo que está lendo”.

Além disso, muitos estados exigem que as isenções sejam assinadas por indivíduos, diz Melissa J. Tea, advogada da K&L Gates em Pittsburgh. A empresa não pode simplesmente colocar uma placa na porta ou na parede. “Deve ser um contrato real assinado entre a empresa e o cliente.”

Da mesma forma, as dispensas de eventos fornecem um acordo entre participantes e organizadores; a renúncia se aplica apenas à pessoa que participa do evento, diz Tea.

Os organizadores da campanha de reeleição do presidente Donald Trump fizeram com que os participantes assinassem isenções em eventos realizados em Tulsa, Oklahoma e Phoenix, Arizona, reconhecendo que “o risco inerente de exposição ao COVID-19 existe em qualquer local público em que as pessoas estejam presentes”. A renúncia também exonerou os organizadores “de toda e qualquer responsabilidade sob qualquer teoria, negligente ou não, por qualquer doença ou lesão”.

Se a pessoa que assinou a renúncia no comício Trump, e depois voltar para casa, e ficar com a avó doente, e a avó falecer, seu patrimônio poderá potencialmente agir contra os organizadores do comício, diz Andrew S. Pollis, professor de direito da Case Western Reserve University em Cleveland.

Muitas vezes, as isenções de responsabilidade desencorajam as pessoas a tomarem medidas legais, diz Pollis. No entanto, se a campanha de Trump fosse negligente na realização de uma manifestação, ela poderia ser processada.

No entanto, Pollis ressalta que a dificuldade com renúncias a eventos – e todas essas renúncias – é o rastreamento de contatos e a comprovação de falhas.

“Como esta é a primeira pandemia dessa magnitude que enfrentamos em um século, nossa lei tradicional de delito ainda não está equipada para responder a muitas das perguntas que provavelmente surgirão”, diz Pollis. “Não é apenas a pandemia, em parte, é porque nunca tivemos o governo reagindo de maneira tão ruim e inconsistente a uma grande crise de saúde. Os padrões são definidos quando você os compara com as diretrizes do governo. ”

Por exemplo, uma empresa que está sendo processada por precauções leves de segurança pode apontar para as mensagens de máscara frouxa de Trump, diz ele. E se uma empresa pode contrariar ou não depende do idioma da renúncia e da jurisdição em que ocorreu.

Proteções legais mais amplas versus um sistema de isenção

Uma nova lei federal está sendo proposta para criar um porto seguro para empresas e organizações sem fins lucrativos, incluindo faculdades e universidades, que seguem as diretrizes federais ou estaduais da COVID-19 para protegê-las contra ações judiciais, diz John K. Abegg, vice-presidente executivo da Instituto de Reforma Legal da Câmara dos EUA, com sede em Washington, DC

A legislação pode ser incluída no próximo projeto de assistência econômica ao coronavírus, que o líder da maioria no Senado, Mitch McConnell, disse que seria concluído até o final do verão, diz Abegg.

O Instituto está recomendando que a lei seja retroativa para dezembro de 2019 e termine em 1º de outubro de 2024, quando a declaração de emergência federal expirar, de acordo com a Lei de Resposta ao Primeiro Coronavírus da Famílias, que foi assinada em 18 de março.

Houve um aumento nos processos relacionados ao COVID-19 à medida que a economia se reabre, diz Abegg. E o aumento do uso de isenções de COVID-19 pelas empresas é uma evidência clara de que empresas e organizações estão preocupadas com ações judiciais, acrescenta ele.

“Isenções não são uma medida completa contra ações judiciais”, diz ele. “É por isso que precisamos de legislação.”

Mas alguns especialistas jurídicos dizem que a legislação não é a resposta. Por exemplo, Ted Bassett, parceiro do grupo de litígio de danos pessoais nos advogados de Mirick O’Connell em Law, em Worcester, Massachusetts, vê a legislação como uma porta dos fundos para a reforma ilícita.

“Os únicos que se beneficiam dessas leis de imunidade são as companhias de seguros”, diz Bassett, citando casas de repouso, que em alguns casos podem encontrar imunidade de processos financeiros prejudiciais.

Os Estados estão preocupados com os picos de ações da COVID-19 e deveriam, mas não devemos conceder imunidade às empresas, diz Remington A. Gregg, advogado de justiça civil e direitos do consumidor no Public Citizen, um grupo de defesa do consumidor com sede em Washington, DC

“As empresas imunizantes não inspiram confiança nas pessoas para voltar, de fato, isso prejudicará a economia”, acrescenta Gregg.

Os estados que estão concedendo isenções da lei de responsabilidade para as empresas afetadas pelo COVID-19 estão adotando a abordagem correta, diz Gregg. A lei de delito estatal é a província dos estados. Não há lei federal de delito.

Treze estados, incluindo Alasca, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Massachusetts, Nova Jersey, Nova York, Carolina do Norte, Oklahoma, Utah, Wisconsin e Wyoming, bem como o Distrito de Columbia, aprovaram leis COVID-19 para limitar o responsabilidade de prestadores de cuidados de saúde e empresas, de acordo com pesquisa da American Tort Reform Association. As leis variam de acordo com o estado: algumas cobrem apenas os prestadores de cuidados de saúde; outros cobrem todas as empresas.

Além disso, os governadores de 23 estados emitiram ordens executivas limitando a responsabilidade dos prestadores de serviços de saúde e alguns negócios relacionados ao COVID-19, de acordo com a pesquisa da ATRA.

O sistema judicial está aqui como um paliativo para responsabilizar as pessoas, diz Gregg.

“É completamente errado e possivelmente inconstitucional o Congresso conceder imunidade às empresas, encobrindo as leis de todos os 50 estados”, diz ele. “Se você remover essa salvaguarda, não há incentivo para as empresas fazerem a coisa certa, tomarem as devidas precauções e darem o passo extra para garantir que seus negócios estejam seguros”.

Assinar ou não assinar

Em quatro estados – Virgínia, Louisiana, Montana e Connecticut – as dispensas nem são contratos executórios, diz Bassett.

Se alguém for a um restaurante, salão de beleza ou clube de tênis e for solicitado a assinar um termo de responsabilidade, abriria mão do direito de abrir um processo por negligência na maioria dos casos, diz ele. No entanto, se você conseguiu provar que o estabelecimento não fez nada para proteger os clientes, como seguir as diretrizes do CDC, em Massachusetts, isso é negligência grave.

“Sempre que você está lidando com uma situação de alto risco, mesmo uma falta de atenção momentânea aos detalhes ou à segurança pode constituir negligência grave”, acrescenta.

Além disso, algumas empresas pedem aos funcionários que assinem isenções de responsabilidade pela COVID-19, mas essas são inúteis, diz Bassett. Os funcionários são cobertos pelas leis de remuneração dos trabalhadores em todos os estados, e os empregadores não podem obrigar os funcionários a assinar um documento que seria totalmente inexequível, acrescenta ele.

Mas a Administração de Segurança e Saúde Ocupacional, a agência federal que exige que os empregadores forneçam ambientes de trabalho seguros e saudáveis ​​para os funcionários, identificou o COVID-19 contratado no local de trabalho como uma lesão reportável, diz April Boyer, sócio da K&L Gates em Miami. Processos COVID-19 baseados em ambientes de trabalho inseguros foram arquivados, diz ela.

Por exemplo, em 23 de abril, as demandantes Jane Doe e a Aliança dos Trabalhadores da Comunidade Rural entraram com uma ação contra a Smithfield Foods, alegando que ela não protegeu adequadamente os trabalhadores em sua fábrica de processamento de carne em Milão, Missouri, do vírus que causa o COVID-19. O processo alegou que a fábrica não impunha distanciamento social, enfrentava coberturas, quebra de lavagem de mãos e licença remunerada para trabalhadores doentes.

Em 5 de maio, um juiz do Tribunal Distrital dos EUA do Distrito Oeste do Missouri negou provimento ao recurso. O juiz decidiu que o assunto deveria ser resolvido com a OSHA.

Nos EUA, 3.144 queixas relacionadas ao COVID-19 foram registradas em todo o país de 30 de janeiro a 30 de junho, de acordo com dados coletados pelo escritório de advocacia Hunton Andrews Kurth. A maioria dos casos é de disputas de seguros, petições de prisioneiros e detidos e direitos civis. Apenas 58 dos casos estão relacionados a condições de emprego, incluindo falta de equipamento de proteção individual, exposição ao COVID-19 no trabalho, morte por negligência e lesões corporais. Outros 120 casos são de rescisão indevida.

Atualmente, não há muitos litígios nessa área, diz Rasmussen. Na Califórnia, houve apenas 40 casos relacionados ao COVID no lado do emprego, diz ele.

A questão da renúncia está apenas surgindo, então ainda não chegou ao sistema judicial, diz Gregg, do Public Citizen.

Gregg diz que não assinaria uma renúncia e também não acha que os outros deveriam. Se uma organização comercial ou sem fins lucrativos estiver em conformidade com as diretrizes locais, estaduais e federais do CDC e tomar todas as medidas necessárias para proteger as pessoas, não será necessária uma renúncia.

Frederick Ferrand, sócio da Swift Currie em Atlanta, não tem problemas em assinar isenções de COVID-19. Ele diz que os formulários não o surpreendem e ele entende os riscos.

“COVID agora é como um jogo gigante de roleta russa; você se arrisca toda vez que entra em um supermercado ”, diz Ferrand. “Você toma medidas para se proteger, mas nunca sabe o que vai acontecer.”

Atualizado em 17 de julho para corrigir um erro de ortografia de Swift Currie.” FIM DA NOTÍCIA.

Além da avaliação da questão sob a perspectiva dos profissionais que são submetidos à solicitação de assinatura de tais termos de isenção de responsabilidade, não podemos deixar de refletir sobre o assunto avaliando a efetiva legalidade de tais termos em relações submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

A primeira reflexão nos obriga a rever o disposto no art. 51, I do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

        I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;”

É possível observar diferentes aspectos do debate sobre o tema, aprofundando reflexão também sobre o art. 25 do CDC que dispõe ser vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar.

Contudo, se enfrentarmos o tema sob a perspectiva da possibilidade de se considerar lícito o termo, devemos nos ater à parte final do art. 51 do CDC, que dispõe que nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenizaçao poderá ser limitada, em situaçõs justificáveis.

Certamente Rizzatto Nunes nos ajuda a refletir sobre o tema ao trazer o aspecto da pessoa jurídica consumidora, para muito além da avaliação da legadalide de termos de isenção de responsabilidade perante aquele consumidor, pessoa física, que é obrigado a assinar termo de responsabilidade em estacionamentos, o famoso “não nos responsabilizamos por objetos deixados no veículo”.

No artigo “A pessoa jurídica como consumidora – Parte 2”, publicado no site Migalhas (https://www.migalhas.com.br/coluna/abc-do-cdc/276300/a-pessoa-juridica-como-consumidora-parte-2), Rizzatto Nunes leciona:

“(…) A regra geral é a do dever de o fornecedor indenizar por vícios e defeitos (arts. 12 a 14 e 18 a 20). Não pode ele, mediante cláusula contratual exonerar-se dessa obrigação, mesmo que seja em parte, por expressa disposição do caput do art. 25, que dispõe, verbis:

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores”.

Logo, essa é a regra geral para todas as relações jurídicas de consumo regulares. Mas a lei resolveu abrir uma exceção (a do citado inciso I do art. 51). E não foi para os casos comuns, mas apenas os que envolvam o consumidor pessoa jurídica em “situações justificáveis”. Quais seriam elas?

A exceção legal de permissão para fixação de cláusula contratual limitadora do dever de indenizar pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade:

a) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

b) que a qualidade de consumidor-pessoa jurídica, por sua vez, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a inserção de cláusula contratual limitadora de seu dever de indenizar é necessário que estejam presentes as duas situações previstas nas letras “a” e “b”, simultaneamente.”

Portanto, nos termos da responsabilidade civil prevista no CDC, podemos, em algumas situações, admitir a legalidade de termos de isenção de responsabilidade, nos exatos termos brilhantemente observados pelo professor Rizzatto Nunes.

Vamos refletir sobre legalidade desses termos de inseção de responsabilidade em tempos de pandemia da Covid19, em relações civis, administrativas ou consumeristas, que objetivem a prestação de serviços de assistência à saúde?

Melissa Areal Pires

Advogada

Especialista em Direito Aplicado aos Serviços de Saúde e Direito do Consumidor

18/07/2020

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