Desde outubro de 2020, o STJ vem avaliando o tema para definir a tese do tema 1069. Recentemente, foi divulgado que o tema foi pautado para julgamento em agosto.
Dados mais recentes da Sociedade Internacional de Cirurgia Plástica (confira aqui https://www.prnewswire.com/news-releases/a-mais-recente-pesquisa-global-da-isaps-demonstra-aumento-significativo-em-cirurgias-esteticas-em-todo-o-mundo-892357510.html) sobre a realização desse tipo de procedimento médico comprovam que o número de cirurgias plásticas vem crescendo em todo mundo nos últimos anos e que o Brasil ocupa o segundo lugar no ranking, atrás apenas dos Estados Unidos.
Essa constatação é relevante para a discussão pelo STJ visto que os números divulgados se referem tanto para as cirurgias plásticas com fim estético quanto para as reparadoras, sendo certo que, após a realização da cirurgia bariátrica, o procedimento realizado para retirada de excesso de pele não é considerando estético, obrigando os planos de saúde a ofertar cobertura justamente por essa razão, considerando a ausência de previsão legal para a cobertura de procedimentos estéticos pelos planos de saúde (art. 10, II da lei 9.656./98).
A Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP) estima que, de todos os procedimentos realizados no Brasil, 40% têm objetivo reparador, sendo que 11,6% são cirurgias reparadoras pós-bariátrica, conforme a SBCP.
Dados da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (confira aqui: https://www.sbcbm.org.br/obesidade-ira-gerar-impacto-economico-de-u75-milhoes-ate-2035-no-brasil/) demonstram que o Brasil realizou 315.720 mil cirurgias bariátricas, entre 2017 e 2022. Destas, 252.929 foram cobertas pelos planos de saúde, segundo dados da ANS até 2021. Outras 16 mil cirurgias foram feitas de forma particular; e 46.791 (incluindo 2022) pelo SUS.
Em janeiro desse ano, matéria do Jornal O Dia, na coluna do Reclamar Adianta, com a minha participação, destaca, resumidamente, as questões jurídicas que serão avaliadas pelo STJ no julgamento desse importante tema da Saúde Suplementar. Confira aqui a matéria https://melissaarealpires.com/2023/01/26/jornal-o-dia-coluna-reclamar-adianta-bariatrica-plano-nao-autoriza-remocao-de-excesso-de-pele-26-01-2023/
A jurisprudência brasileira já se posicionou no sentido de que a cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui uma etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem natureza reparadora. Portanto, é ilegal a disposição contratual que exclui, da cobertura, as cirurgias reparadoras pós-bariátrica, já que o procedimento não é estético.
É importante lembrar que a Lei 9.656/98 exclui da cobertura obrigatória dos planos, os tratamentos para emagrecimento com finalidade estética. Ocorre que a ANS define como estéticos os procedimentos que não visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, o que não ocorre nestes casos.
Ainda que o plano sustente ausência de previsão contratual para cobertura de procedimentos extra ROL da ANS, após a lei 14.454/22, com o fim da taxatividade do ROL, os planos passaram a ser obrigados, em alguns casos, mediante preenchimento de requisitos, a cobrir procedimentos não listados no ROL.
Destaco a recente jurisprudência sobre o assunto, julgamento de apelação pela 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sob a relatoria da Exma Desembargadora Conceição A. Mousnier TJRJ:
“Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais. Autora que, após a cirurgia bariátrica, apresentou necessidade de realização de procedimentos de dermolipectomia e diástase dos reto-abdominais, reconstrução mamária com retalho muscular e prótese mamária. Negativa de autorização pela operadora do plano de saúde Ré. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Inconformismo da Ré. Entendimento desta Relatora quanto à manutenção da Sentença vergastada. Incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Súmula n.º 469 do E. STJ. A lide envolve direitos que possuem proteção constitucional como a saúde, integridade física/psíquica e, sobretudo, da dignidade humana. Incontroverso que o tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória nos planos de saúde (artigo 10 da Lei n.º 9.656/98). A Autora/Apelada alegou que, após a cirurgia bariátrica, houve negativa de autorização de cirurgias reparadoras (fls. 49/50) prescritas pela equipe médica (fls. 45/48). A doutrina médica nos ensina que a perda de peso após a cirurgia bariátrica cursa normalmente com excessos de pele na região acima do púbis. A abdominoplastia é a cirurgia indicada para eliminar tanto a flacidez cutânea quanto para a correção da diástase abdominal (afastamento dos músculos retos do abdome na parte central da barriga). Com efeito, eventuais cirurgias reparatórias advindas do tratamento para obesidade mórbida são, de fato, parte do tratamento médico necessário ao restabelecimento da saúde do paciente, inclusive os procedimentos de dermolipectomia (remoção do excesso de pele) e diástase dos reto-abdominais (afastamento dos músculos reto-abdominais), indicadas pelos médicos como necessárias, conforme se conclui das prescrições médicas – fls. 45/48. Incidência da Súmula n.º 211 do E. TJERJ. Logo, sendo o procedimento destituído de caráter estético, apresentando-se, pois, como parte do tratamento indispensável à saúde e vida da Autora, deve ser abarcado pelo plano de saúde contratado (Apelante), inclusive com os materiais que se fizerem necessários, ante a patente comprovação de sua necessidade. Ressalte-se que o Laudo Pericial (fls. 129/135) é categórico ao afirmar que “a cirurgia do abdômen é de caráter reparador e deve ser efetivada” – conclusão: fl. 135. Incidência da Súmula n.º 258 do E. TJERJ. Portanto, não há que se falar em contradição no Laudo Pericial, sendo evidente que as cirurgias posteriores para a retirada de pele (dermolipectomia) e correção dos músculos reto-abdominais, não são estéticas, e sim reparadoras. Não obstante, a prova pericial não constitui elemento soberano e absoluto de instrução. Ao revés, impende-se que o Julgador a coteje com as demais provas produzidas no curso do feito, para que, todas em conjunto, baseiem o entendimento esposado na sentença. Inteligência dos artigos 479 e 371 do CPC. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, e serve apenas como referência básica para operadoras de planos de saúde (AgInt no RESP 1.973.764/SP). O entendimento da Quarta Turma do STJ (RESP n.º 1.733.013/PR), quanto à taxatividade do rol da ANS, não possui eficácia vinculante. Inteligência do artigo 927, III, do CPC. Qualquer cláusula de restrição ou limitação, nesse sentido, é nula, eis que o direito à saúde (artigo 6.º da CRFB) e, consequentemente, o postulado da dignidade humana (artigo 1.º III, da CRFB) não admite interpretação restritiva quanto à internação, tratamento ou procedimento que possa pôr em risco a vida do segurado. Súmula n.º 340 do E. TJERJ. Com efeito, a Ré não se desincumbiu do ônus de produzir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora (artigo 373, II, do NCPC). Os danos morais, no caso em exame, são in re ipsa, porquanto inquestionáveis e decorrentes do próprio fato. Com efeito, a angústia e o sofrimento da parte Autora/Apelada foram induvidosos, ante a preocupação e desgaste emocional produzidos pela recusa de cobertura à continuidade do tratamento prescrito pelos médicos, essencial a sua recuperação física e psíquica. Súmula n.º 339 do E. TJERJ. Dano moral arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Súmula n.º 343 do E. TJERJ. Manutenção da verba indenizatória fixada. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes do E. STJ e do E. TJERJ. CONHECIMENTO E NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.“
Disponibilizo aqui a íntegra do acordão:
Há muito tempo, a jurisprudência pátria já entende que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta contratualmente. Tal entendimento não vale somente para a cobertura de procedimentos reparadores após a cirurgia bariátrica, mas para todos os procedimentos necessitados pelo paciente com cobertura contratual. Por isso, a relevância desse julgamento em agosto reside no fato de que será o primeiro do STJ, nos temas de grande repercussão em planos de saúde, após a lei 14.454/22 e certamente orientará os tribunais inferiores no julgamento de outras questões relacionadas a cobertura, pelos planos de saúde, de procedimentos não previsto no ROL da ANS.
Melissa Areal Pires
Advogada Especialista em Direito do Consumidor e Direito Aplicados aos Serviços de Saúde
Melissa Areal Pires 