A publicidade infantil como prática ilegal à luz do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição Federal

different-nationalities-1743392_640Não é novidade que hodiernamente vivemos em uma sociedade de consumo, marcada por um consumismo supérfluo e desenfreado, na maioria das vezes induzido pelas grandes empresas por meio de diversas técnicas. Nesse sentido, a publicidade vem ganhando cada vez mais força como meio de induzir e seduzir o consumidor a comprar algo que ele muitas vezes não necessita.Nesse cenário, por ser um público facilmente persuadido, as crianças se tornam um alvo muito visado pelas empresas. O Conselho Federal de Psicologia afirma que “além da menor experiência de vida e de menor acúmulo de conhecimentos, a criança ainda não possui a sofisticação intelectual para abstrair as leis (físicas e sociais) que regem esse mundo, para avaliar criticamente os discursos que outros fazem a seu respeito”. Soma-se a isso o fato de que, muitas vezes, os pais acabam cedendo à pressão dos filhos para comprar um brinquedo (que depois muito provavelmente será deixado de lado), ou determinado alimento que não vai fazer bem para sua saúde.A deslealdade na publicidade lançada ao público infantil é latente. Utilização de desenhos que cativem a simpatia das crianças, uso de linguagem própria do universo infantil, venda casada de “brindes” etc., compõem o arcabouço de práticas empresariais que deixam os pais reféns do mercado, pois, no frigir dos ovos, seu bolso é o fim almejado pelas empresas.Com efeito, entende-se que este tipo de publicidade direcionada ao público infantil é ilegal, pois abusiva, na medida em que se aproveita da deficiência de julgamento da criança, ou seja, de sua vulnerabilidade, para fornecer a ela produtos e serviços, prática proibida pelo artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor.Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unânime, no último dia 10 de março de 2016, proibir a publicidade de alimentos destinada às crianças. A problemática é mais grave quando envolve padrões de consumo alimentares não saudáveis, que era exatamente o caso julgado pelo Corte Superior. Em discussão, estava a campanha da Bauducco “É Hora de Shrek”. Com ela, os relógios de pulso com a imagem do ogro Shrek e de outros personagens do desenho poderiam ser adquiridos. No entanto, para comprá-los, era preciso apresentar cinco embalagens dos produtos “Gulosos”, além de pagar R$ 5,00. Concluiu o STJ que a prática da empresa era ilegal na medida em que simulava estar dando um presente pra criança na aquisição de um produto quando, na verdade, estava condicionando o fornecimento de um produto a outro, prática muito conhecida nas relações de consumo como “venda casada” e considerada ilegal à luz do art. 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.

O ministro Herman Benjamim, que participou do julgamento e é considerado uma autoridade em Direito do Consumidor, obtemperou no seguinte sentido:

O julgamento de hoje é histórico e serve para toda a indústria alimentícia.O STJ está dizendo: acabou e ponto final. Temos publicidade abusiva duas vezes: por ser dirigida à criança e de produtos alimentícios. Não se trata de paternalismo sufocante nem moralismo demais, é o contrário: significa reconhecer que a autoridade para decidir sobre a dieta dos filhos é dos pais. E nenhuma empresa comercial e nem mesmo outras que não tenham interesse comercial direto, têm o direito constitucional ou legal assegurado de tolher a autoridade e bom senso dos pais. Este acórdão recoloca a autoridade nos pais.”

O ministro Mauro Campbell, por seu turno, fez questão de ressaltar que o acórdão irá consignara proteção da criança como prioridade, e não o aspecto econômico do caso. Lembrou, ainda, que o Brasil é o único país que tem em sua Carta Magna (art. 227) dispositivo que garante prioridade absoluta às necessidades das crianças, em todas as suas formas. Há que se lembrar também que a OMS (Organização Mundial da Saúde) já se pronunciou pela necessidade da regulação da publicidade de alimentos e, em 2012, a Opas (Organização Pan-Americana da Saúde) publicou recomendações para a regulação da publicidade de alimentos não-saudáveis direcionada às crianças.

Portanto, não faltam normas e princípios sobre o assunto, em nível nacional e internacional. O que falta é a aplicação, na prática, pelos governos, dessas normas e princípios em suas políticas públicas. A publicidade direcionada ao público infantil deve ser altamente regulada pelo Estado, na medida em que esse público é considerado, juntamente com os idosos e os doentes, hipervulnerável, uma vez que não possui condições de avaliar os interesses envolvidos nesta publicidade a ele direcionada.

Por Melissa Areal Pires e Renan Alvino

Junho de 2016

Reajuste da mensalidade do plano de saúde por critério etário em faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos

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Como advogada especialista em Direito do Consumidor com atuação voltada ao Direito Médico e da Saúde, tenho recebido, de forma crescente, em meu escritório, reclamações a respeito dos reajustes nas mensalidades de planos de saúde. Com a economia do país em recessão, o orçamento das famílias está bastante comprometido e a manutenção do plano de saúde acaba sendo uma grande preocupação dos consumidores, que não desejam depender da saúde pública, que vai de mal a pior.

Há, essencialmente, dois tipos de reajuste nas mensalidades de planos e seguros de saúde: o reajuste anual e o reajuste por faixa etária, sendo que todos eles devem estar previstos em contrato. Portanto, por ser uma previsão contratual e, por ser direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, inciso V do CDC), o Judiciário vem recebendo inúmeras ações judiciais visando o questionamento desses reajustes.

Nesse artigo, pretendo focar em um tipo de reajuste que tem dado bastante dor de cabeça aos consumidores e vem dividindo opiniões na jurisprudência: o reajuste por faixa etária aplicado nas faixas etárias anteriores e próximas aos 60 anos. Tem-se visto reajustes sendo aplicados nessas faixas etárias em índices extremamente elevados, como por exemplo, 70%, 80% e até mesmo 100% ou mais. O consumidor, que se vê próximo dos 60 anos, diante da dificuldade da contratação de planos e seguros de saúde para idosos, acaba comprometendo ainda mais seu orçamento para arcar com o pagamento desse alto reajuste. É preciso esclarecer que esse tipo de reajuste pode ser considerado ilegal.

Como é de comezinha sabença, o reajuste da mensalidade do plano de saúde, por faixa etária, após os 60 anos, é proibido pelo Estatuto do Idoso, que entrou em vigência a partir de 2004. Portanto, a partir de então, os planos e seguros de saúde tiveram que rever seus contratos para excluir toda e qualquer cláusula contratual que os autorizassem a realizar esse tipo de reajuste. Assim, quem contratou plano de saúde após 2004, não deve sofrer qualquer reajuste da mensalidade, por faixa etária, após os 60 anos.

Contudo, o reajuste da mensalidade, por faixa etária, até os 60 anos, é permitido pela Agência Nacional de Saúde. Com o intuito de adaptar suas normativas ao Estatuto do Idoso, a agência reguladora editou a Resolução Normativa n. 63/2003, autorizando as operadoras de saúde a aplicarem reajustes por faixa etária em 10 faixas diferentes: 0 a 18 anos, 19 a 23 anos, 24 a 28 anos, 29 a 33 anos, 34 a 38 anos, 39 a 43 a nos, 44 a 48 anos, 49 a 53 anos, 54 a 58 anos, sendo a últimas delas aos 59 anos ou mais.

Considerando que a referida resolução não fixou os índices de reajuste a serem aplicados, os planos e seguros de saúde se aproveitaram dessa situação para estipular em seus contratos de adesão os percentuais que lhe eram mais convenientes, despreocupando-se se o índice causaria desvantagem exagerada ao consumidor. E, dessa forma, os absurdos percentuais de reajuste que antes eram aplicados após os 60 (sessenta) anos de idade, passaram a ser previstos, nos contratos posteriores ao Estatuto do Idoso e da Resolução Normativa nº 63/03, para as faixas etárias anteriores e bem próximas aos 60 anos, principalmente na faixa “59 anos ou mais”.

Verifica-se, portanto, que, como não seria possível mais exigir o reajuste após os 60 anos de idade, decidiu-se adiantar o reajuste antes proibido por lei, e aplicá-lo nas faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos, conferindo-o uma suposta legalidade, uma vez que não estaria infringindo a norma contida no art. 15, §3º do Estatuto do Idoso e ainda poderia justificar cumprimento à Resolução Normativa 63/2003.

Todavia, essa “legalidade” da mudança do reajuste de 60 anos para faixas próximas e anteriores, com fixação de altos índices de reajustes, é apenas aparente, uma vez que, embora esteja de acordo com a Resolução Normativa nº 63/03, claramente visa burlar o artigo 15, §3º do Estatuto do Idoso, devendo ser considerada nula de pleno direito.

Seria absolutamente ilegal considerar válida uma cláusula contratual que fere uma lei federal (no caso, o Estatuto do Idoso, norma de ordem pública), sob o fundamento de que ela obedece às normativas de uma Resolução Normativa da ANS. Ou seja, não se pode considerar legal uma cláusula contratual somente pelo fato de atender aos parâmetros de uma Resolução Normativa se assim o faz com o intuito de burlar a aplicação de uma lei federal. Para poderem ser considerados lícitos os reajustes da mensalidade de planos e seguros de saúde nas faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos, estes deveriam atender tanto aos parâmetros da Resolução Normativa nº 63/03 da ANS, quanto evitar o cunho discriminatório aos consumidores idosos, o que claramente não acontece quando são fixados altos índices de reajuste como, por exemplo, 70%, 80% ou ainda 100% ou mais.

Ao prever a aplicação de um alto índice de reajuste por critério etário, em faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos do consumidor, a operadora de saúde, com extrema má-fé, sabendo que não poderá mais aplicar reajuste por faixa etária após os 60 anos, aproveita-se do fato de que este consumidor ainda não estaria protegido pelo Estatuto do Idoso, visa interromper a continuidade da relação contratual, exatamente na fase da vida do beneficiário na qual ele mais precisa de assistência médica: a terceira idade.

Vê-se claramente o intuito de fraudar a proteção do Estatuto do Idoso, o que impõe a nulidade de pleno direito da cláusula contratual que prevê o indigitado reajuste, nos termos do artigo 166, VI, do Código Civil.

Assim caminham algumas decisões do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, como a seguinte destacada:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE REFORMA. O REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXAETÁRIA, AOS 59 ANOS DE IDADE DO CONSUMIDOR, TEM NÍTIDA TENTATIVA DE IMPEDIR O ESTATUTO DO IDOSO, SENDO A CLÁUSULA QUE O AUTORIZA ABUSIVA. (…) PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ – 24ª Câmara Cível – Apelação Cível n. 0336835-86.2012.8.19.0001 – Rel. JDS Lucia Glioche – j. 10/03/15)

Além da ofensa ao Estatuto do Idoso, urge notar que o reajuste aplicado pelas operadoras de saúde em faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos de idade viola também o Código de Defesa do Consumidor, especialmente o artigo 51, inciso IV, o qual considera nula de pleno direito as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa- fé ou a equidade”.

Não há dúvidas que, ao prever um altíssimo reajuste da mensalidade do plano ou seguro de saúde, através de um critério etário, em faixas etárias anteriores bem próximas aos 60 anos, a cláusula contratual mostra-se desproporcional e acarreta ao consumidor desvantagem exagerada. Além da violação ao inciso IV do artigo 51, a cláusula contratual ofende o disposto nos incisos X do referido artigo, posto que permite à operadora de saúde a variação unilateral do preço do contrato.

Portanto, em que pese previsto no contrato, forçoso concluir que a cláusula contratual que prevê o reajuste da mensalidade do plano ou seguro de saúde, através de um critério etário, em faixas etárias anteriores e bem próximas aos 60 anos, em altos índices, é nula porque infringe a função social do contrato de plano de saúde (art. 421 do Código Civil) que é garantir a dignidade da pessoa idosa, mantendo a sua saúde nas idades mais avançadas da vida humana.

Diante do exposto, mostra-se absolutamente necessário o reconhecimento da nulidade da cláusula contratual que permite as operadoras de saúde o reajuste das mensalidades de seus beneficiários, pelo critério etário, em faixa anteriores e bem próximas aos 60 anos, em índices abusivos, nos termos do artigo 15, §3º, do Estatuto do Idoso, artigo 166, VI do Código Civil, bem como dos incisos IV e X do artigo 51 do Código Civil.

Por outro lado, há quem entenda que, se for o caso de se reconhecer devido o reajuste da mensalidade, pelo critério etário, nas faixas anteriores e bem próximas aos 60 anos, deve o Poder Judiciário fixar índice justo a ser aplicado pela operadora de saúde, ceifando a desproporcionalidade e a desvantagem exagerada do consumidor, trazendo de volta o equilíbrio contratual entre as partes.

Por Melissa Areal Pires

Novembro de 2015

O direito do consumidor à informação e a Resolução Normativa 389/2015 da ANS

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O site da Agência Nacional de Saúde Suplementar está anunciando que, em 1/1/2016, entrará em vigor a Resolução Normativa n. 389, editada pela Agência em 26/11/2015, com o objetivo ampliar a transparência da informação e garantir aos beneficiários de planos de saúde a ciência de dados relevantes a respeito da sua relação com o plano e também o acompanhamento da utilização de procedimentos feitos ao longo da vigência do seu contrato com o plano.

Determina a ANS que, a partir de 2016, todas as operadoras de planos de saúde deverão criar, em seus portais na internet, uma área exclusiva que reunirá informações individualizadas do beneficiário de plano de saúde. As informações destinadas aos consumidores deverão contemplar os dados cadastrais do usuário e o histórico completo de utilização do plano, com o registro das consultas, exames e internações realizados. Essas informações deverão ser disponibilizadas no Portal de Informações do Beneficiário da Saúde Suplementar (PIN-SS), área com acesso restrito, que só poderá ser visualizada com o uso de login e senha.

O consumidor poderá ter acesso à relação individualizada dos procedimentos realizados na rede credenciada, referenciada, cooperada ou fora da rede (quando houver cobertura para reembolso). Deve ser informado também as datas de realização dos procedimentos, dados de identificação do prestador e valor global das despesas, que virão categorizadas segundo a natureza do procedimento: consultas, exames, terapias e internações. Essas informações devem ser disponibilizadas semestralmente. Todo o histórico da utilização dos serviços deverá ser disponibilizado durante a vigência do contrato.

A relação mínima de dados cadastrais do beneficiário, estabelecida pela RN 360/2014, também traz mudanças, já que foi ampliada e passará a conter 22 itens obrigatórios, dentre os quais o número do contrato, a data de contratação do plano e o prazo máximo previsto para carências, além dos demais dados de identificação do consumidor, da operadora e características do plano (tipo de contratação, segmentação, abrangência, entre outros).

As empresas contratantes de planos de saúde coletivos – empresariais e por adesão – terão acesso ao cálculo do percentual de reajuste aplicado nessas modalidades de contratação. A partir de 1º de agosto de 2016, a operadora deverá disponibilizar um extrato detalhado com os itens considerados na operação. Isso deve ser feito com antecedência mínima de 30 dias da data prevista para aplicação do reajuste. Entre os itens que devem ser mostrados estão o critério técnico adotado para o reajuste e a definição dos parâmetros e variáveis utilizados no cálculo; a demonstração da memória de cálculo realizada para a definição do percentual e o período a que se refere; canal de atendimento da operadora para esclarecimento de dúvidas sobre o extrato.

Os beneficiários também poderão ter acesso ao extrato. Para isso, devem solicitar formalmente à operadora ou à administradora de benefícios, que terão prazo máximo de 10 dias para atender ao pedido.

Espera-se que, de fato e de uma vez por todas, a partir da entrada em vigência da Resolução Normativa 389/15, o consumidor/beneficiário de plano e seguro de saúde possa conseguir acesso às informações sobre seu contrato. Desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), ou seja, há 25 anos, o consumidor espera que seu plano de saúde lhe garanta seu direito à informação clara e adequada sobre os serviços (art. 6º, III do CDC).

Depois do CDC, foi promulgada a lei 9.656/98, que obriga os planos de saúde a cumprirem o disposto no CDC, mas ainda assim não foi suficiente para o plano de saúde garantir ao consumidor o acesso à informação. No ano de 2000, foi criada a Agência Nacional de Saúde, que, por sua vez, 15 anos depois de muita reclamação por parte dos consumidores e entidades de defesa dos mesmos, edita a Resolução Normativa 389/15. Será que agora os planos de saúde vão, de fato, parar de sonegar informações a seus clientes?

Por fim, como visto, apesar de, na teoria, o consumidor não precisar da RN 389/15 para garantia do seu direito à informação, já que existem outras normas nas quais ele pode se apoiar, não há dúvidas de que a ANS, ao normatizar criando mecanismos que facilitem a vida do cidadão, reforça a necessidade do consumidor de ter acesso a informações sobre a sua relação com a operadora de saúde, necessárias à preservação da boa-fé na relação contratual.

Por Melissa Areal Pires

Dezembro de 2015